Por: Rafaela da Silva Santos*
O crime preterdoloso é uma das espécies de crime qualificado pelo resultado, ocorre quando há dolo na conduta antecedente e culpa na conduta conseqüente. É aquele em que o resultado final ultrapassa a real intensão do agente.
É de extrema importância esclarecer que crime qualificado pelo resultado não é a mesma coisa que crime preterdoloso. No primeiro pode-se dizer que o resultado agravador ocorrerá tanto por dolo quanto por culpa, já no segundo o resultado agravador ocorrerá sempre à título de culpa, já que o agente que pratica tal conduta não quer e não assume o risco pelo resultado.
Isto posto, devemos nos encaminhar para o cerne da questão que é: Há possibilidade de tentativa de crime preterdoloso? Grande parte da doutrina entende ser impossível a tentativa de crime preterdoloso, haja vista que o agente jamais poderá tentar provocar um resultado por ele não querido. Outros adotam o seguinte raciocínio: no crime preterdoloso a conduta antecedente é dolosa e a conduta conseqüente é culposa, nos crimes culposos não há tentativa, logo não pode existir tentativa de crime preterdoloso.
Mas existe um segundo posicionamento, que entendemos ser o mais correto, adotado por Nélson Hungria. Tal entendimento diz respeito à tentativa de crime preterdoloso no caso do artigo 127 – forma qualificada do crime de aborto provocado por terceiro, e do artigo 258 – forma qualificada do crime de perigo comum, ambos do Código Penal.
Vejamos um exemplo referente à exceção do artigo 127/CP: Ana, grávida, decide por fim à gestação, para tanto vai a uma clínica de aborto. Mas, antes que o procedimento chegasse a se concluir a polícia invade o local. O aborto, portanto, não se consuma por circunstâncias alheios à vontade do agente. Ana é imediatamente levada ao hospital, mas, após contrair forte infecção decorrente dos procedimentos abortivos, vem a óbito.
No exemplo, o aborto jamais saiu da esfera da tentativa, o agente (terceira pessoa) que tentou praticar o aborto agiu com dolo na conduta primária. Mas, apesar dos esforços por ele empregados para atingir o seu objetivo, não conseguiu por fim à vida intra-uterina, e, em conseqüência da conduta primária, acabou provocando a morte da gestante, conduta esta que se deu culposamente. Apartir daí, têm-se que o evento morte da gestante está absolutamente desprovido de dolo, mas provido totalmente de culpa por inobservância de cuidado objetivo.
A doutrina majoritária entende que, neste caso, o médico deverá responder por 2 crimes, quais sejam, tentativa de aborto e homicídio culposo em concurso formal, assim: art. 125 c/c art. 14, II c/c 121, § 3° tudo combinado com o art. 70 todos do Código Penal. Aqui a tentativa de crime preterdoloso não tem lugar.
Em contrapartida, entendemos ser mais acertado o posicionamento de Nélson Hungria. Para ele, o médico deverá responder por apenas 1 crime, o de tentativa de aborto qualificado, assim: art. 125 c/c art. 127 parte final c/c art. 14, II todos do Código Penal. Nélson Hungria (“Comentários ao Código Penal, Volume – V”) a esse respeito diz o seguinte:
“No caso de lesões ocasionadas a gestante, mas sem efetiva interrupção da gravidez, haverá tentativa qualificada de aborto aplicando-se as penas do art. 127 diminuídas de um a dois terços.”
Para Nélson Hungria é perfeitamente possível a tentativa de crime preterdoloso!
Ora, no exemplo supra mencionado estamos tratando de apenas um delito. É equivocada e desprovida de qualquer razoabilidade a solução de tal problema com a imputação de 2 crimes.
Agora passaremos à análise do artigo 258 do Código Penal, que trata das formas qualificadas de crime de perigo comum, outro exemplo que permite, por assim dizer, a tentativa de crime preterdoloso. Utilizaremos brilhante exemplo de Nélson Hungria ( “Comentários ao Código Penal, Volume IX”), que combina o artigo 250 com o artigo 258, ambos combinados com o artigo 14, II, todos do Código Penal, onde vislumbra-se uma tentativa de incêndio qualificado pela lesão corporal de natureza grave.
“Suponha-se agora que o morador de um sobrado surpreende o agente no momento em que está deitando fogo ao andar térreo e, tomado de pavor, atira-se pela janela, vindo a quebrar as pernas, mas acontecendo que pessoas outras acudindo, conseguem extinguir facilmente o fogo, antes que este se transforme em incêndio: tem-se de reconhecer tentativa de incêndio qualificado pelo resultado.”
Lembramos, porém, que nesses casos o agente nunca deverá agir com intenção de lesionar ou de matar, para que não se configure concurso de crimes, já que em ambos os exemplos supra houve combinação de artigos que resultam em apenas um delito.
Estão aí portanto as duas exceções à regra de impossibilidade de crime preterdoloso. É um tema pouquíssimo discutido na doutrina e na jurisprudência, mas que não deixa de ter importância ímpar para a correta tipificação das condutas criminosas.
Esperamos, com este artigo, ter dirimido as dúvidas, e colaborado para o simples entendimento do tema.
*Rafaela da Silva Santos, acadêmica do 5º ano de Direito da Universidade São Marcos-Ipiranga em São Paulo/SP
