Direito Penal

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O Direito Penal, segundo JOS√Č FREDERICO MARQUES pode ser conceituado como o "conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena, como conseq√ľ√™ncia, e disciplinam tamb√©m as rea√ß√Ķes jur√≠dicas da√≠ derivadas, para estabelecer a aplicabilidade das medidas de seguran√ßa e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado".

A finalidade do Direito Penal √© a prote√ß√£o dos bens mais importantes e necess√°rios para a pr√≥pria sobreviv√™ncia da sociedade, ou nas palavras de LUIZ R√ČGIS PRADO, "o pensamento jur√≠dico moderno reconhece que o escopo imediato e primordial do Direito Penal radica na prote√ß√£o de bens jur√≠dicos ‚Äď essenciais ao indiv√≠duo e √† comunidade". A pena √© simplesmente uma conseq√ľ√™ncia pelo descumprimento de um imperativo legal (norma impl√≠cita), n√£o consistindo, assim, na sua finalidade.

Com o Direito Penal, visa-se tutelar todos os bens que, segundo um crit√©rio pol√≠tico, que varia de acordo com as muta√ß√Ķes experimentadas pela pr√≥pria sociedade, merecem fazer parte daquele pequeno c√≠rculo que, por serem extremamente valiosos, n√£o sob o ponto de vista econ√īmico, mas sim sob o enfoque pol√≠tico, n√£o podem ser suficientemente protegidos pelos demais ramos do Direito.

Sobre o Direito Penal M√≠nimo e necess√°rio, leciona MUN√ēZ CONDE:
"O poder punitivo do Estado deve estar regido e limitado pelo princ√≠pio da interven√ß√£o m√≠nima. Com isto, quero dizer que o Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jur√≠dicos mais importantes. As perturba√ß√Ķes mais leves do ordenamento jur√≠dico s√£o objeto jur√≠dico de outros ramos do Direito".

Com efeito, o princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização será inadequada e desnecessária.

Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas e não as penais.
Por isso, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do Direito revelarem-se incapazes de dar tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade.
No intuito de bem interpretar o tipo penal, valiosa a lição de WELZEL:
"Na fun√ß√£o dos tipos de apresentar o "modelo" de conduta proibida se p√Ķe de manifesto que as formas de conduta selecionadas por ele t√™m, por uma parte, um car√°ter social, quer dizer, s√£o referentes √† vida social, ainda, por outra parte, s√£o precisamente inadequados a uma vida social ordenada. Nos tipos, encontra-se patente a natureza social e ao mesmo tempo hist√≥rica do Direito Penal: indicam as formas de conduta que se separam gravemente dos mandamentos hist√≥ricos da vida social" .

Lan√ßado o princ√≠pio da adequa√ß√£o social, em s√≠ntese, o esc√≥lio de ASSIS TOLEDO: "se o tipo delitivo √© um modelo de conduta proibida, n√£o √© poss√≠vel interpret√°-lo, em certas situa√ß√Ķes aparentes, como se estivesse tamb√©m alcan√ßando condutas l√≠citas, isto √©, socialmente aceitas e adequadas" .
Percebe-se pois, que a tipicidade necessária à caracterização do fato típico se biparte em formal e material.

Tipicidade formal é justamente a adequação da conduta do agente ao modelo abstrato (tipo) previsto na lei penal.

Entende-se por tipicidade material aquele crit√©rio de adequa√ß√£o da conduta do agente a um tipo penal incriminador. Se interrompida aqui a defini√ß√£o do conceito de tipicidade material, nada diferente da tipicidade formal. No entanto, al√©m da necessidade de existir um modelo abstrato que preveja com perfei√ß√£o a conduta praticada pelo agente, √© preciso que, para que ocorra essa adequa√ß√£o, seja levada em considera√ß√£o a relev√Ęncia do bem que est√° sendo objeto de prote√ß√£o, mais ainda, que a conduta implemente um risco socialmente proibido.

Segue-se na interpretação da lei penal pela análise do princípio da responsabilidade pessoal, a tanto o ensinamento de ZAFFARONI:
"nunca se pode interpretar uma lei penal no sentido de que a pena transcenda da pessoa que é autora ou partícipe do delito. A pena é uma medida de caráter estritamente pessoal, haja vista ser uma ingerência ressocializadora sobre o condenado" .

Abordada a questão do sujeito ativo, cabível falar-se na efetiva proteção de um valor ou bem jurídico, enunciando assim o princípio da alteridade, que proíbe a incriminação de atitude meramente subjetiva, que não ofenda a nenhum bem jurídico.

Segundo CLAUS ROXIN: "s√≥ pode ser castigado aquele comportamento que lesione direitos de outras pessoas e que n√£o seja simplesmente pecaminoso ou imoral. √Ä conduta puramente interna, puramente individual ‚Äď seja pecaminosa, imoral, escandalosa ou diferente -, falta a lesividade que pode legitimar a interven√ß√£o penal".

Igualmente importante no entendimento da lei penal, temos o princípio da confiança que, segundo WELZEL "consiste na realização da conduta de uma determinada forma, na confiança de que o outro agente atuará de um modo já esperado, isto é, normal. Baseia-se na confiança de que o comportamento das outras pessoas dar-se-á de acordo com o que normalmente acontece".

Por derradeiro, sendo fundamental para a aplica√ß√£o da lei penal, temos o princ√≠pio da legalidade, que vem insculpido no inciso XXXIX do art. 5¬ļ da Constitui√ß√£o Federal, verbis: "N√£o h√° crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem pr√©via comina√ß√£o legal", reda√ß√£o semelhante √†quela contida no art. 1¬ļ do C√≥digo Penal.

√Č o princ√≠pio da legalidade, sem d√ļvida, o mais importante do Direito Penal, n√£o se fala na exist√™ncia de crime se n√£o houver uma lei definindo-o como tal.
Tudo o que n√£o for expressamente proibido √© l√≠cito em Direito Penal, por essa raz√£o, VON LISZT afirmou que o "C√≥digo Penal era a Carta Magna do delinq√ľente".

Em s√≠ntese, a conduta s√≥ √© proibida, em termos penais, ap√≥s a vig√™ncia da norma incriminadora, norma esta que deve ser clara, vedado o emprego de termos vagos e imprecisos, proscrita, por conseq√ľ√™ncia a analogia in malam partem e a extra-atividade da norma penal incriminadora.
Entre infra√ß√£o penal e infra√ß√£o civil, existe apenas um crit√©rio pol√≠tico de distin√ß√£o, observando-se que √† infra√ß√£o penal est√° reservada uma pena que pode chegar √† priva√ß√£o da liberdade, ao passo que √† infra√ß√£o tem-se como conseq√ľ√™ncia, a obriga√ß√£o de reparar o dano ou outras san√ß√Ķes de natureza civil

O legislador n√£o nos forneceu um conceito de crime, restando tal tarefa aos doutrinadores, dentre eles, BETTIOL: "crime √© todo o fato humano lesivo de um interesse capaz de comprometer as condi√ß√Ķes de exist√™ncia, de

conservação e de desenvolvimento da sociedade".



DIREITO PENAL E O SEU HIST√ďRICO


ORIGENS

Por força do impulso da associação, que marca de maneira tão profunda o destino dos homens, o que encontramos na história e na pré-história da humanidade são grupos humanos e não indivíduos isolados, e dentro desses grupos, desde logo, normas de comportamento social. Grupos que se formam natural e precocemente e conjunto de normas de limitação das atividades de cada socius, dos seus interesses e apetite, no sentido de paz social.

A esse conjunto normativo se poderia dar por extens√£o o nome de Direito, segundo a velha f√≥rmula ubi societas ibi jus, embora n√£o apresente as notas essenciais que a ci√™ncia moderna atribui ao jur√≠dico e seja ainda um complexo indiferenciado, no qual s√≥ mais tarde ir√£o definir-se, como corpos distintos, a Moral, o Direito, a Religi√£o, apoiadas todas essas normas, de car√°ter costumeiro, an√īnimas, criadas e crescidas por impulso espont√Ęneo da consci√™ncia coletiva, na religi√£o e na magia. Por essas normas, ajusta-se a conduta dos socii a um padr√£o comum, o padr√£o que conv√©m √† unidade e coes√£o do grupo.


Tempos Primitivos

A história do Direito Penal é a história da humanidade. Ele surge com o homem e o acompanha através dos tempos, isso porque o crime, qual sombra sinistra, nunca delle se afastou.
Claro √© que n√£o nos referimos ao Direito Penal como sistema org√Ęnico de princ√≠pios, o que √© conquista da civiliza√ß√£o e data de ontem.

A pena, em sua origem, nada mais foi que vindita, pois √© mais que compreens√≠vel que naquela criatura, dominada pelos instintos, o revide √† agress√£o sofrida devia ser fatal, n√£o havendo preocupa√ß√Ķes com a propor√ß√£o, nem mesmo com sua justi√ßa. Em regra, os historiadores consideram v√°rias fases da pena: a vingan√ßa privada, a vingan√ßa divina, e vingan√ßa p√ļblica e o per√≠odo humanit√°rio. Todavia, deve advertir-se que esses per√≠odos n√£o se sucedem integralmente, ou melhor, advindo um, nem por isso o outro desaparece logo, ocorrendo ent√£o, a exist√™ncia concomitante dos princ√≠pios caracter√≠sticos de cada um: uma fase penetra a outra e, durante tempos, esta ainda permanece ao seu lado.

- Fase da Vingan√ßa Privada ‚Äď nesta fase quando um crime era cometido, ocorria a rea√ß√£o da v√≠tima, dos parentes e do grupos social, que agiam sem propor√ß√£o √† ofensa, atingindo n√£o s√≥ o ofensor como tamb√©m todo o seu grupo. Se o transgressor fosse membro da tribo, poderia ser punido com a ‚Äúexpuls√£o da paz‚ÄĚ (banimento), que invariavelmente levava √† morte. Caso a viola√ß√£o fosse praticada por um elemento estranho √† tribo, a rea√ß√£o era a ‚Äúvingan√ßa de sangue‚ÄĚ, considerada como obriga√ß√£o religiosa e sagrada, verdadeira guerra movida pelo grupo ofendido √†quele que pertencia o ofensor, culminando, n√£o raro, com a elimina√ß√£o completa de um dos grupos.

Surge neste per√≠odo a Lei do Tali√£o, que limita a rea√ß√£o √† ofensa a um mal id√™ntico praticado (sangue por sangue, dente por dente, olho por olho). Adotado no C√≥digo de Hamur√°bi (Babil√īnia), no √äxodo (povo hebraico) e na Lei das XII T√°buas (Roma), foi um grande avan√ßo na Hist√≥ria do Direito Penal, por reduzir abrang√™ncia da pena.

- Fase da Composi√ß√£o ‚Äď era uma forma alternativa de repress√£o aplicada no caso de a morte do delinq√ľente ser desaconselh√°vel, em virtude da natureza do delito, ou porque o interesse do ofendido ou dos membros de seu grupo fosse favor√°vel √† repara√ß√£o do dano causado pela a√ß√£o delituosa. Dotada tamb√©m no C√≥digo de Hamur√°bi, pelo Pentateuco e pelo C√≥digo de Manu, foi a composi√ß√£o largamente aceita pelo Direito Germ√Ęnico, sendo a origem remota das formas modernas de indeniza√ß√£o do Direito Civil e da multa no Direito Penal.

- Fase da Vingan√ßa Divina ‚Äď a repress√£o tinha a finalidade de aplacar a ira da divindade ofendida pelo crime, bem como

castigar o infrator. O castigo era aplicado pelos sacerdotes, que em quase toda a antig√ľidade se converteram em encarregados da justi√ßa. Estes imprimam penas severas cru√©is e desumanas, visando especialmente a intimida√ß√£o. Legisla√ß√£o t√≠pica desta fase √© o C√≥digo de Manu, mas esses princ√≠pios foram adotados na Babil√īnia, no Egito (Cinco Livros), na China (Livro das Cinco Penas), na P√©rsia (Avesta) e pelo povo de Israel (Pentateuco).

- Fase da Vingan√ßa P√ļblica ‚Äď foi atrav√©s da maior organiza√ß√£o social que se atingiu esta fase. No sentido de se dar maior estabilidade ao Estado, visou-se √† seguran√ßa do pr√≠ncipe ou soberano pela aplica√ß√£o da pena, ainda severa e cruel. Tamb√©m em obedi√™ncia ao sentido religioso, o Estado justificava a prote√ß√£o ao soberano que na Gr√©cia, por exemplo, governava em nome de Zeus, e era seu int√©rprete e mandat√°rio. O mesmo ocorreu em Roma, com a aplica√ß√£o da Lei das XII T√°buas. Em fase posterior, por√©m, libertou-se a pena de seu car√°ter religioso, transformando-se a responsabilidade do grupo em individual (do autor do fato), impositiva contribui√ß√£o ao aperfei√ßoamento de humaniza√ß√£o dos costumes penais.


DIREITO PENAL DOS HEBREUS

Dominado profundamente pela raz√£o religiosa √© o sistema penal dos hebreus, como, ali√°s, todas as manifesta√ß√Ķes da cultura nesse povo, a vida privada como a vida p√ļblica. Mas na sua longa hist√≥ria podemos colher exemplos de v√°rias transforma√ß√Ķes que foi sofrendo a pena, desde vingan√ßa primitiva at√©, que encontramos nos mais antigos costumeiros inclu√≠dos no Pentateuco, at√© as pr√°ticas mais apuradas dos √ļltimos tempos. Vemos isso no livro da B√≠blia e em particular no √äxodo, no Lev√≠tico e sobretudo no Deuteron√īmio e, por fim, na elabora√ß√£o jur√≠dica final do Talmud.


DIREITO PENAL GREGO

Faltam not√≠cias seguras, de fontes jur√≠dicas, sobre o Direito Punitivo entre os gregos. O mais importante que sabemos nos veio da sua literatura ‚Äď dos seus poetas, oradores, ou fil√≥sofos. Na Gr√©cia, num primeiro momento dominou a vingan√ßa privada e a pena ia al√©m da pessoa do delinq√ľente, atingindo sua fam√≠lia. Ap√≥s surge o per√≠odo religioso onde o Estado, em nome de J√ļpiter, teria por fim delegar a pena, qualquer que seja ela, substituindo-se ao ofendido.

Num per√≠odo denominado hist√≥rico, a pena era baseada na moral enquanto os delitos comuns eram castigados individualmente as ofensas de car√°ter religioso e pol√≠tico davam margem a expia√ß√Ķes coletivas.

Assim, vê-se que os gregos foram extraordinários na Filosofia, porém, no Direito realizaram uma obra apenas mediana, não alcançando um alto grau de desenvolvimento.
Finalmente, os filósofos gregos trouxeram a debate uma questão geralmente ignorada dos povos anteriores, a da razão, e fundamento do Direito de punir e da finalidade da pena, questão que preocupou pensadores diversos e veio a ser mais detidamente considerada no movimento iniciado por Sócrates, com o particular interesse que então se tomou pelos problemas éticos.. Deve-se observar que não houve Ciência do Direito na Grécia antiga.



DIREITO PENAL ROMANO

Conjunto de normas do povo romano, desde a origem de Roma at√© a morte de Jutiniano em 565 a.C. √Č uma das fontes mais importantes do Direito Civil moderno.
Os Romanos construíram uma monumental obra jurídica, cujos institutos, práticas e entendimentos doutrinários perduram através dos tempos, sendo ainda hoje a base dos sistemas jurídicos modernos (Lei das XVII Tábuas).

No campo do Direito Penal evoluiu-se das fases de vingan√ßa, por meio do Tali√£o e da composi√ß√£o, bem como da vingan√ßa divina na √©poca da realeza, Direito e Religi√£o separaram-se. Divide-se o delito, em Roma, em crimina p√ļblica (seguran√ßa da cidade, parricidium), ou crimes majestatis e delicta privata (infra√ß√Ķes consideradas menos graves, reprimidas por particulares). Seguiu-se

a eles a cria√ß√£o dos crimina extraordin√°rias (entre as outras duas categorias) finalmente, a pena torna-se, em regra, p√ļblica. As san√ß√Ķes s√£o mitigadas, e √© praticamente abolida a pena de morte, substitu√≠das pelo ex√≠lio e pela deporta√ß√£o.

Contribuiu o Direito Romano decisivamente para a evolução do direito Penal com a criação de princípios penal sobre o erro, culpa (leve e lata), dolo (bonus e malus), imputabilidade, coação irresistível, agravantes, legítima defesa etc.

O romanos que foram grandes juristas, n√£o cuidavam de doutrina sistem√°tica de conceitos fundamentais. O seu direito era uma pr√°tica do justo em rela√ß√£o a fatos cotidianos. Ars boni et aequi. Ou, como diria Spengler, ‚Äúa sua jurisprud√™ncia √© uma ci√™ncia emp√≠rica dos fatos particulares.‚ÄĚ Em oradores e fil√≥sofos, por√©m, encontramos, embora sob influ√™ncia de pensadores hel√™nicos, sobretudo Plat√£o, inteligentes tentativas de fundamenta√ß√£o da pena, que atingem, √†s vezes, as nossas concep√ß√Ķes mais atuais. Seneca, toma id√©ias do fil√≥sofo das leis e as desenvolve, insistindo sobre o tema do car√°ter preventivo, e n√£o repressivo da pena.

DIREITO PENAL GERM√āNICO

Nos costumes germ√Ęnicos primitivos, o problema penal resolvia-se pela vingan√ßa ou pela perda da paz. Formas prim√°rias de rea√ß√£o anticriminal.

O tom religioso, que certamente impregnava as primitivas rea√ß√Ķes anticriminais germ√Ęnicas, n√£o est√° bem claro nas fontes. Nos primeiros tempos, dentro do grupo gentil√≠cio (Sippe) vigoram a disciplina do chefe e a perda da paz(Friedlosigkeit), em que o violador √© posto para fora da prote√ß√£o jur√≠dica do grupo, podendo ser perseguido e morto por qualquer um. De modo que a Friedlosigkeit se torna uma modalidade de pena de morte, a mais velha e persistente das formas de rea√ß√£o anticriminal ‚Äď tamb√©m a mais absurda, nas condi√ß√Ķes do Direito Penal moderno.

Entre os grupos, √© a vingan√ßa de sangue(Blutrache), que se apresenta mais como um dever do que como um direito. Depois a vingan√ßa de sangue foi superada pela composi√ß√£o, volunt√°ria a princ√≠pio e finalmente legal, e mesmo a Friedlosigkeit veio a ser resgatada pelo pagamento de um pre√ßo de paz. Foi uma conseq√ľ√™ncia da institui√ß√£o de um poder p√ļblico, representante da vontade coletiva, e da consolida√ß√£o da sua autoridade.

O uso primitivo de resolver pela for√ßa as quest√Ķes criminais n√£o desapareceu: a pr√°tica da vingan√ßa recrudesceu com a queda da monarquia franca, quando a influ√™ncia do Direito Romano cedeu novamente espa√ßo aos velhos costumes germ√Ęnicos, sendo preciso para combat√™-la a institui√ß√£o das tr√©guas de Deus, do asilo religioso, das pazes territoriais. Penetrou mesmo nas pr√°ticas do processo penal. Depois das ord√°lias, o ju√≠zo de Deus acabou prevalecendo sob a forma do duelo judici√°rio, que reaparece, levando o julgador a reconhecer a raz√£o do mais forte, na realidade tomando a sorte das armas e , portanto, a for√ßa como prova do Direito. Era uma conseq√ľ√™ncia, talvez, da predomin√Ęncia do individualismo no Direito germ√Ęnico, que levou a fazer persistir nos regimes jur√≠dicos sob sua influ√™ncia, como o dominante no maior trecho da Idade-M√©dia, a vingan√ßa privada e a composi√ß√£o entre as partes, ou acentuando a pena pecuni√°ria e tomando em considera√ß√£o, na aprecia√ß√£o do crime, mais o dano do que o elemento subjetivo do crime.

DIREITO CAN√ĒNICO

Na idade m√©dia, a Igreja, √† propor√ß√£o que crescia em dom√≠nio e poder, estendia a sua disciplina a fatos considerados crimes de ordem a princ√≠pio meramente espiritual e depois mista, praticados por eclesi√°sticos ou profanos. O conjunto dessas normas, emanadas do poder pontif√≠cio, sobretudo do s√©culo XII, veio a construir o Direito Penal can√īnico, que teve influ√™ncia na pr√°tica da justi√ßa punitiva, principalmente por decis√Ķes eclesi√°sticas recebiam execu√ß√£o por tribunais civis e muitas daquelas normas tornaram-se obrigat√≥rias, com a

conquista do poder temporal pela Igreja, mesmo para a autoridade civil. Desde seu reconhecimento pelo Império Romano em 325 d.C a Igreja começou a exercer poderosa influência no Direito Penal.

Entre a √©poca dos direitos romano e germ√Ęnico e a do direito moderno, estendeu-se o direito Can√īnico, ou o direito Penal da Igreja, com influ√™ncia decisiva do cristianismo na legisla√ß√£o penal.

Um dos primeiros efeitos da interven√ß√£o da Igreja em tais dom√≠nios, consistiu na humaniza√ß√£o das penas. A m√°xima ‚ÄúEcclesia abhorret a sanguine‚ÄĚ, deu origem a institui√ß√Ķes como o direito de asilo e as tr√©guas de Deus.

Assimilando o Direito Romano e adaptando este √†s novas condi√ß√Ķes sociais, a Igreja contribuiu de maneira relevante para a humaniza√ß√£o do Direito Penal embora politicamente sua luta met√≥dica visasse obter o predom√≠nio do Papado sobre o poder temporal para proteger os interesses religiosos da domina√ß√£o. Proclamou-se a igualdade entre os homens, acentuou-se o aspecto subjetivo do crime e da responsabilidade penal e tentou-se banir as ord√°lias e os duelos judici√°rios (pr√≥prios do direito germ√Ęnico). Promoveu-se a mitiga√ß√£o das penas que passaram a ter como fim n√£o s√≥ a expia√ß√£o, mas tamb√©m a regenera√ß√£o do criminoso pelo arrependimento e purga√ß√£o da culpa, o que levou, paradoxalmente, aos excessos da Inquisi√ß√£o. A jurisdi√ß√£o penal eclesi√°stica, entretanto, era infensa √† pena de morte, entregando-se o condenado ao poder civil para a execu√ß√£o.


DIREITO MEDIEVAL

A queda do Imp√©rio Romano no ano de 476 √© vista como o in√≠cio de uma nova era hist√≥rica, esperava-se que a Idade M√©dia trouxesse uma nova concep√ß√£o punitiva, fazendo transparecer a nova estrutura s√≥cio-econ√īmica e pol√≠tica que ia substituir aquela vivente entre os romanos e os germ√Ęnicos. Mas este per√≠odo se caracterizou por ser de intoler√Ęncia, de crueldade, de guerras, √≥dios, persegui√ß√Ķes e torturas que sem d√ļvidas repercutiram no campo jur√≠dico.

No per√≠odo medieval, as pr√°ticas penais entrela√ßaram-se e influenciaram-se reciprocamente nos direitos romano, can√īnico e germ√Ęnico. O direito penal, pr√≥digo na comina√ß√£o da pena de morte, executada pelas formas mais cru√©is (fogueira, afogamento, soterramento, enforcamento etc.), visava especificamente √† intima√ß√£o. As san√ß√Ķes penais eram desiguais, dependendo da condi√ß√£o social e pol√≠tica do r√©u, sendo comuns o confisco, a mutila√ß√£o, os a√ßoites e as penas infamantes. Prescrito o sistema de composi√ß√£o, o car√°ter p√ļblico do direito penal √© exclusivo, sendo exercido em defesa do Estado e da religi√£o.


PER√ćODO HUMANIT√ĀRIO

Tal estado de coisas suscitava na consci√™ncia comum a necessidade de modifica√ß√Ķes e reformas no direito repressivo. √Č no decorrer do Iluminismo que se inicia o chamado Per√≠odo Humanit√°rio do Direito Penal, movimento que pregou a reforma das leis e da administra√ß√£o da justi√ßa penal no fim do s√©culo XVIII. √Č nesse momento que o homem moderno toma consci√™ncia cr√≠tica do problema penal como problema filos√≥fico e jur√≠dico que √©. Os temas em torno dos quais se desenvolve a nova ci√™ncia s√£o, sobretudo, os do direito de punir e da legitimidade das penas.

C√©sare Bonesana Beccaria, foi uma das primeiras vozes a repercutir na consci√™ncia p√ļblica para a reforma da sistem√°tica penal operada no fim do s√©culo XVIII, estendendo-se at√© o in√≠cio do s√©culo XIX, culminando com a consolida√ß√£o da Escola Cl√°ssica. Seus princ√≠pios b√°sicos foram: a legalidade dos crimes e das penas, a indistin√ß√£o das pessoas perante a lei penal, a lei penal deveria ser t√£o completa e minuciosa que ao juiz n√£o restasse lugar para interpreta√ß√Ķes ou cria√ß√Ķes de tipos incriminadores ou de penas n√£o-cominadas e proporcionalidade das penas aos delitos, propondo tamb√©m um novo fundamento √† justi√ßa penal. Firmo tamb√©m Beccaria muitos dos princ√≠pios adotados pela Declara√ß√£o dos Direitos do Homem, da Revolu√ß√£o Francesa: 1. Os cidad√£os, por viverem em sociedade, cedem apenas uma parcela de sua liberdade e direitos. Por essa raz√£o, n√£o se podem aplicar penas que atinjam direitos n√£o cedidos, como acontece nos casos da pena de morte e das san√ß√Ķes cru√©is.

2. S√≥ as leis podem fixar as penas, n√£o se permitindo ao juiz interpret√°-las ou aplicar san√ß√Ķes arbitrariamente.

3. As leis devem ser conhecidas pelo povo, redigidas com clareza, para que possam ser compreendidas e obedecidas por todos os cidad√£os.

4. A prisão preventiva somente se justifica diante da prova da existência do crime e de sua autoria.

5. Devem ser admitidas em Juízo todas as provas, inclusive a palavra dos condenados (mortos civis).

6. Não se justificam as penas de confisco, que atingem os herdeiros do condenado, e as infamantes, que recaem sobre toda a família do criminoso.

7. Não se deve permitir o testemunho secreto, a tortura para o interrogatório e os juízos de Deus que não levam à descoberta da verdade.

8. A pena deve ser utilizada como profilaxia social, n√£o s√≥ para intimidar o cidad√£o, mas tamb√©m recuperar o delinq√ľente.


ESCOLAS PENAIS

Os tempos modernos viram nascer essas correntes do pensamento filos√≥fico-jur√≠dico em mat√©ria penal, chamadas escolas penais, que se formaram e distinguiram uma das outras, como corpo de doutrina mais ou menos coerentes sobre os problemas em rela√ß√£o com o fen√īmeno do crime e, em particular, sobre os fundamentos e objetivos do sistema penal.

Dentre essas escolas, duas se destacaram, porque representaram posi√ß√Ķes l√≥gica e filosoficamente bem definidas, cada uma delas correspondendo, na realidade, a uma distinta concep√ß√£o do mundo. S√£o a escola cl√°ssica e positiva. As outras em geral, posi√ß√Ķes de compromisso, que participam, com maior ou menor coer√™ncia das duas principais.


ESCOLA CL√ĀSSICA

A denominação clássica se deve a suas figuras representativas, não sem um certo desejo de sarcasmo, posto que clássico é algo consagrado, o ilustre, o excelso.

C√©sar Bonesana Beccaria, no dizer de Jo√£o Farias J√ļnior (1990), foi uma das primeiras vozes a repercutir na consci√™ncia p√ļblica para a reforma da sistem√°tica penal operada no fim do s√©culo XVIII, estendendo-se at√© o in√≠cio do s√©culo XIX, culminando com a consolida√ß√£o da Escola Cl√°ssica. Seus princ√≠pios b√°sicos foram: a legalidade dos crimes e das penas, a indistin√ß√£o das pessoas perante a lei penal, a lei penal deveria ser t√£o completa e minuciosa que ao juiz n√£o restasse lugar para interpreta√ß√Ķes ou cria√ß√Ķes de tipos incriminadores ou de penas n√£o-cominadas e proporcionalidade das penas aos delitos. Francesco Carrara, outro precursor dessa Escola, disserta que "o homem √© submetido √†s leis criminais, por causa de sua natureza moral; por conseguinte, ningu√©m pode ser socialmente respons√°vel por seu ato se n√£o moralmente respons√°vel".

O crime não é propriamente "um fato, mas uma entidade jurídica, não uma ação, mas uma infração (Carrara, 1876).

Para Carrara, delito é a infração da lei do Estado, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso.

Aos criminosos que agem conscientemente, cabe plena imputabilidade moral e, portanto, inteira responsabilidade pelos seus atos. T√™m eles liberdade de a√ß√£o na escolha entre o bem e o mal. Da√≠, naturalmente, deverem sofrer as conseq√ľ√™ncias do que fizerem.

O crime √© uma rela√ß√£o jur√≠dica entre o homem delinq√ľente e a lei escrita.

A pena √© castigo, conseq√ľ√™ncia l√≥gica e razo√°vel da a√ß√£o de quem, podendo e devendo, n√£o quis evitar o mal feito.

A doutrina cl√°ssica preocupa-se com a legalidade e a justi√ßa, principalmente a penal, n√£o conta com a pessoa do delinq√ľente.


ESCOLA POSITIVA

A escola foi chamada positiva, n√£o porque aceitasse o sistema filos√≥fico de Comte, mas pelo seu m√©rito. A escola sofreu a influ√™ncia de Charles Darwin, Spencer e Haeckel, com as novas concep√ß√Ķes da natureza e do homem.

Cesar Lombroso, médico, professor de medicina Legal da Universidade de Turim, foi o pioneiro desta Escola. A primeira edição da obra de Lombroso foi em 1876, alterando o rumo dos estudos penais.
O professor lastreou suas pesquisas com o aparecimento, em 1859, da obra Origem das esp√©cies, de Charles Darwin, donde se afirma a profunda rela√ß√£o do homem com os demais animais e enfatiza a semelhan√ßa e a influ√™ncia dos impulsos biol√≥gicos. Lombroso demonstrou a necessidade de estudar a personalidade do delinq√ľente para surpreender a origem biol√≥gica do delito.

Porém a grande figura da Escola Positiva foi Enrique Ferri, com seus livros Sociologia criminal e Princípios do direito criminal, inaugurando a fase sociológica da Escola. Pelos estudos de Ferri, as análises do crime e do criminoso passaram do plano antropológico para o plano sociológico.
Completando os pioneiros desta Escola, citamos Rafael Gar√≥falo, que dividiu seu livro, Criminologia, dividido em tr√™s partes: o delito, o delinq√ľente e a repress√£o penal.

Gar√≥falo trouxe para a Escola Positiva o conte√ļdo jur√≠dico, definindo como crime natural a ofensa feita √† parte do senso moral formada pelos sentimentos altru√≠stas de piedade e probidade.

O m√©todo utilizado √© o indutivo, da observa√ß√£o e da experimenta√ß√£o. A responsabilidade √© social. O criminoso age independentemente de sua vontade, for√ßado por circunst√Ęncias inerentes √† sua estrutura f√≠sico-ps√≠quica ou ao meio, mas prejudica e abala a sociedade perante a qual √© respons√°vel, perigoso e tem√≠vel.

A pena não é castigo ou medida aflitiva, mas defesa social.

A doutrina positivista preocupa-se com a pessoa do criminoso, buscando saber quais os fatores que o levaram ao crime.

Com a Escola Positiva surgiu a Criminologia, que estuda os criminosos e a criminalidade sob os mais variados √Ęngulos, procurando-se uma explica√ß√£o para o crime.


ESCOLAS MISTAS E TEND√äNCIA CONTEMPOR√āNEA

Procurando conciliar os princ√≠pios da Escola Cl√°ssica e o tecnicismo jur√≠dico com a Escola Positiva, surgiram escolas ecl√©ticas, mistas, como a Terceira Escola e a Escola Moderna Alem√£. Aproveitando as id√©ias de cl√°ssicos e positivistas, separava-se o Direito Penal das demais ci√™ncias penais, contribuindo de certa forma para a evolu√ß√£o dos dois estudos. Referiam-se os estudiosos √Ä causalidade do crime e n√£o a sua fatalidade, excluindo, portanto, o tipo criminal antropol√≥gico, e pregavam a reforma social como dever do Estado no combate ao crime> Da moderna escola alem√£ resultou grande influ√™ncia no terreno das realiza√ß√Ķes pr√°ticas, como a elabora√ß√£o de leis, criando-se o instituto das medidas de seguran√ßa, o livramento condicional, o sursis etc.

Hoje, como reação ao positivismo jurídico, em que se pregava a redução do Direito ao estudo da lei vigente, os penalistas passaram a preocupar-se com a pessoa do condenada em uma perspectiva humanista, instituindo-se a doutrina da Nova Defesa Social. Para esta, a sociedade apenas é defendida à medida que se proporciona a adaptação do condenado ao convívio social.



DIREITO PENAL BRASILEIRO

Antes de estudarmos a hist√≥ria do direito brasileiro independentemente de Portugal com autonomia legislativa, √© necess√°rio observamos a influ√™ncia que as leis portuguesas tiveram em nosso pa√≠s visto ser estas utilizadas aqui, enquanto col√īnia.

Com as invas√Ķes b√°rbaras no s√©c.V, a Pen√≠nsula Ib√©rica passou a ser controlada por b√°rbaros. Ap√≥s passar pelo dom√≠nio dos √Ālanos, Suevos e V√Ęndalos, os Visigodos foram o povo que realmente estabeleceram moradia permanente naquela regi√£o.
As primeiras leis escritas dos visigodos foram escritas no ano de 466 d.C. e por seu rei Eurico, nas G√°lias. Estas leis resultaram no C√≥digo de Alariciano, mandado fazer por seui rpimo Alarico. Foi com base nesta lei que Chindasvindo e seu filho Rescesvinto fizeram na Pen√≠nsula Ib√©rica o corpo de leis que se chamou de Codex legum ou lex Wisigothorum. Este √© o primeiro corpo de leis que vigora pela Pen√≠nsula. Como a Igreja tinha grande influ√™ncia, neste c√≥digo √© consagrada a intoler√Ęncia religiosa, principalmente contra os judeus. "Est√£o previstas penas corporais... mas admite-se a composi√ß√£o" afirma Fragoso.

Com a independ√™ncia de Portugal, abandonam-se os c√≥digos visig√≥ticos e os c√Ęnones da Igreja e passa-se a adotar a legisla√ß√£o foral, ou seja, leis adotadas pelas diversas regi√Ķes do Reino e que se baseavam em costumes locais. As primeiras leis gerais foram elaboradas por Dom Afonso II, em 1211, e Dom Afonso III, em 1251. Por essa √©poca o direito can√īnico adquiriu forma definitiva, a partir da publica√ß√£o das Decretais de Greg√≥rio IX, e o direito romano renasce pela obra de estudiosos do direito, glosadores, em Bolonha. No reinado de Dom Diniz (1279-1325), a influ√™ncia desse direito foi enorme em Portugal.

Este era o direito em vigor na √©poca de Dom Jo√£o I (1384-1433), quando este determinou a reforma e compila√ß√£o das leis num corpo org√Ęnico. A compila√ß√£o √© publica em 1446 sob o reinado de D. Afonso V, ent√£o menor, sendo rei regente seu tio D. Pedro. A esta compila√ß√£o se de o nome de Ordena√ß√Ķes Afonsinas, que s√£o divididas em 5 livros. √Č no livro V que est√° est√£o o direito e processo penais. Observamos neste c√≥digo que a preocupa√ß√£o da pena com a sua propor√ß√£o (do delito), mas sim em apenas "conter os homens por meio do terror e do sangue". A pena capital √© aplica em ampla escala, dando continu√≠smo as diferen√ßas de classes (plebeus e nobres).

Apesar da viol√™ncia aplicada, esta obra √© de grande import√Ęncia visto ser ela o primeiro c√≥digo a surgir na Europa e ainda por fixar no poder p√ļblico o ius puniendi.

Logo ap√≥s em 1505, D. Manuel ordena uma revis√£o nas Ordenas e as reedita e as promulga em 1521 e chama-as de Ordena√ß√Ķes Manuelinas. Quando Portugal passa ao dom√≠nio da Espanha em 1580, ocorre uma reforma legislativa levada a cabo por Felipe II. Esta reforma na legisla√ß√£o vigente √© uma codifica√ß√£o que √© chamada de Ordena√ß√Ķes Filipinas. Este c√≥digo ficou em vigor at√© depois que Portugal readquiriu sua independ√™ncia.


Legislação Brasileira

Na √©poca da descoberta do Brasil, estava em vig√™ncia em Portugal as Ordena√ß√Ķes Afonsinas e logo em seguida as Manuelinas. A divis√£o em capitanias tornava imposs√≠vel a aplica√ß√£o das leis sem um Estado centralizado e forte o suficiente.

A partir dos Governos Gerais √© que se come√ßou a efetiva aplica√ß√£o da legisla√ß√£o penal no Brasil. A legisla√ß√£o aplicada no √Ęmbito penal era o Livro X das Ordena√ß√Ķes Filipinas. As penas l√° contidas eram horr√≠veis. Por exemplo, a pena de morte natural (enforcamento no pelourinho, seguido-se de sepultamento), a morte natural cruelmente (dependia da imagina√ß√£o do executor e dos √°rbitros), a morte natural pelo fogo (queima do r√©u vivo, passando primeiro pelo garrote), morte natural para sempre (enforcamento, ficando o cad√°ver pendura at√© o apodrecimento).

O sentido desta legisla√ß√£o √© a intimida√ß√£o feroz, sem qualquer tipo de propor√ß√£o entre a pena e o delito, ainda confundindo os interesses do Estado com os da Igreja. Este tipo de legisla√ß√£o demonstra o esp√≠rito reinante nas legisla√ß√Ķes at√© o surgimento do movimento humanit√°rio.

O Livro X das Ordena√ß√Ķes Filipinas fica vigente no Brasil at√© a edi√ß√£o de nosso primeiro C√≥digo Penal em 1830. Em 16 de dezembro de 1830 entra em vigor o primeiro C√≥digo Penal aut√īnomo na Am√©rica Latina. Este 1¬ļ C√≥digo Penal sofreu influ√™ncias das id√©ias europ√©ias vigentes na √©poca: princ√≠pios liberais do Iluminismo

e algumas idéias de Bentham. As influências legislativas mais importantes foram do Código francês de 1810, Código Napolitano de 1819.

Apesar da grande influência estrangeira, o nosso CP é inovador em vários aspectos. Entre eles a exclusão da pena capital para crimes políticos, fixava um esboço de individualização da pena, previa a existência de atenuantes e agravantes e estabelecia julgamento especial para menores de quatorze anos. Este nosso diploma penal, influenciou a legislação espanhola (códigos de 1848 e 1870), que por sua vez influenciou muitos outros códigos da América Latina.

Com a proclama√ß√£o da Rep√ļblica, foi editado em 11 de outubro de 1890 o novo estatuto, agora denominado C√≥digo Penal. Com ele aboliu-se a pena de morte, instalou-se o regime penitenci√°rio de car√°ter correcional. Entretanto foi um c√≥digo elaborado as pressas e por isso continha muitas falhas e teve de ser modificado por uma s√©rie de leis extravagantes. Estas leis foram reunidas na Consolida√ß√£o das Leis Penais, pelo de Decreto n¬ļ 22.213 de 14 de dezembro de 1932.

Em 1¬ļ de janeiro de 1942, entra em vigor o um novo C√≥digo Penal, este vigente at√© hoje. √ą tida pelos estudiosos como uma obra ecl√©tica , aceitando-se postulados da Escola Cl√°ssica e da Positiva, e utilizando o que havia de melhor nas legisla√ß√Ķes modernas de orienta√ß√£o liberal, especialmente o c√≥digo italiano e su√≠√ßo. Alguns princ√≠pio b√°sicos: ado√ß√£o do dualismo culpabilidade-pena e periculosidade-medida de seguran√ßa, considera√ß√£o a respeito da personalidade do criminoso, a aceita√ß√£o excepcional da responsabilidade objetiva .

O decreto-lei n.¬ļ 1004 de 21/10/1969, consagrou o anteprojeto de um novo c√≥digo penal, que entraria em vigor em 1¬ļ/1/1970. A vig√™ncia deste c√≥digo foi sendo prorrogada continuamente (71,72,...,77) at√© que a lei n.¬ļ 6578 de 11/10/1978 expressamente o revogou.

O CRIME E O DIREITO PENAL

Alguma confus√£o se tem visto quando aparece em nossa leitura a palavra CRIME. Com ele convivemos desde Caim e Abel . O ser humano tem voca√ß√£o social porque vive em comunidade. O elemento anti-social que violenta a paz e a conviv√™ncia, deve ser punido para que o seu ato perturbador n√£o se repita e nem perturbe a vida da sociedade. At√© pouco tempo, a puni√ß√£o pertencia ao grupo familiar. Era a vingan√ßa, a pena de tali√£o: ‚Äú Olho por olho, dente por dente‚ÄĚ.
Ocorre que quando se l√™ ou se ouve a palavra CRIME, algumas pessoas a relacionam estritamente com o delito (sin√īnimo de crime) do homic√≠dio, ou seja, matar algu√©m .
Esta concepção é errada.
Crime é definido como sendo o “fato típico e antijurídico “.
O fato é típico porque corresponde a descrição do crime pela lei.
√ą antijur√≠dico o fato que al√©m de t√≠pico (definido pela lei), n√£o tem a seu favor nenhuma justificativa, como a leg√≠tima defesa ou o estado de necessidade. Portanto o fato as vezes √© t√≠pico , ou seja, corresponde a uma descri√ß√£o penal, como matar algu√©m, mas, ainda assim n√£o √© crime por estar autorizado ou justificado pela leg√≠tima defesa ou outra excludente legal.
Assim, não só o homicídio é crime. O estelionato, o estupro, o furto, o roubo, o atentado ao violento pudor, a corrupção ativa entre outras figuras, também são crimes porque típicos (existe previsão no Código Penal) e antijurídicos, como acima exibido.
O fato t√≠pico comp√Ķe-se de v√°rios elementos:

1. O TIPO: denomina-se tipo a descri√ß√£o do fato criminoso feita pelo C√≥digo Penal e pela legisla√ß√£o penal complementar. O tipo √© a forma que serve para avaliar se determinada conduta humana √© criminosa ou n√£o. Aquilo que n√£o se ajusta ao tipo n√£o √© crime. Cada um dos artigos incriminadores do C√≥digo Penal √© um tipo. O tipo do estelionato est√° desta forma redigido: ‚Äď ‚Äúobter, para si ou para outrem vantagem il√≠cita, em preju√≠zo alheio induzindo ou mantendo algu√©m em erro mediante artif√≠cio, ardil ou qualquer outro meio fraudulento: PENA ‚Äď reclus√£o de um a cinco anos‚ÄĚ. E o do crime do rufianismo vem assim destacado: ‚ÄúArtigo 230 ‚Äď Tirar proveito da prostitui√ß√£o alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exer√ßa: PENA - reclus√£o de um a quatro anos, mais multa‚ÄĚ. O C√≥digo Penal atual (Decreto-Lei 2848, de 7 de dezembro de 1940 que teve v√°rias altera√ß√Ķes at√© os dias de hoje) √© composto de 361 artigos. Ao lado do C√≥digo Penal temos um grande n√ļmeros de Leis que tamb√©m tem a natureza penal exibindo os mais variados tipos ( Lei 6368/76 ‚Äď Lei dos T√≥xicos, a Lei 8072/90 que trata dos Crimes Hediondos, e a lei 8137/90 que define os Crimes contra a Ordem Tribut√°ria, Econ√īmica e contra as Rela√ß√Ķes de Consumo.

2. A TIPICIDADE: é o ajuste do fato com o tipo, ou seja a correspondência do fato praticado com a descrição legal existente. Onde não há tipicidade não há crime. Por exemplo não haverá tipicidade no crime de quadrilha ou bando (art. 288 do Código Penal) se a associação reunir duas ou três pessoas, uma vez que o tipo exige um mínimo de quatro.

3. CONDUTA: A conduta ou a√ß√£o √© o comportamento humano avaliado pelo direito. √Č necess√°rio que esta a√ß√£o seja volunt√°ria e consciente. O ato de reflexo ou inconsciente n√£o se considera a√ß√£o, √† evid√™ncia. As infra√ß√Ķes penais se praticam por a√ß√£o, chamados a√≠ de crimes comissivos, ou por omiss√£o. Os crimes comissivos consistem numa a√ß√£o positiva (matar, furtar, roubar). Os crimes omissivos consistem na absten√ß√£o da a√ß√£o devida (n√£o fazer o que a lei manda, como no caso do crime de omiss√£o de socorro).

4. DOLO ‚Äď consiste no prop√≥sito de praticar intencionalmente um delito. Aqui o criminoso quer o resultado ou assume o risco de produzi-lo. Exemplos: o furto ‚Äď Art. 155; a extors√£o ‚Äď Art. 158 e a falsidade ideol√≥gica ‚Äď art. 299. Os doutrinadores ainda classificam esp√©cies de dolo: o direto, o eventual, o espec√≠fico, de dano e de perigo.

5. CULPA - consiste na prática não intencional de um fato delituoso; falta ao agente um dever de atenção e cuidado. Modalidades da culpa são a negligência, a imprudência e a imperícia. A culpa se subdivide em espécies de acordo com os pensadores do direito: culpa inconsciente, culpa consciente, culpa imprópria.

6. RESULTADO ‚Äď Existem crimes de resultado, tamb√©m chamados de crimes materiais. O tipo descreve um determinado resultado, destacado da conduta que deve ocorrer para que se considere o crime consumado. No crime de mera conduta o tipo n√£o descreve nenhum resultado pelo qual a lei se desinteressa, como no crime de omiss√£o de notifica√ß√£o de doen√ßa ou na viola√ß√£o do domic√≠lio ou, ainda, no ato obsceno. O crime apenas de consuma com o ato do r√©u.

7. RELA√á√ÉO DE CAUSALIDADE ‚Äď O C√≥digo Penal adota a teoria da equival√™ncia dos antecedentes causais ou da conditio sine qua non, considerando como causa toda a√ß√£o ou omiss√£o sem a qual o resultado n√£o teria ocorrido, nos termos do artigo 13 do C√≥digo Penal. Vale dizer entre a conduta (a√ß√£o) e o resultado deve existir uma rela√ß√£o de causa e efeito.
Evidentemente que estas linhas n√£o esgotam o assunto . Existem no Direito Penal Brasileiro obras que s√£o verdadeiros primores sobre a mat√©ria e esgotam o assunto, escritas por grandes mestres como DAM√ĀSIO EVANGELISTA DE JESUS, JULIO FABBRINI MIRABETE, ANIBAL BRUNO, MAXIMILIANUS CL√ĀUDIO AM√ČRICO FUHRER, √ČDIS MILAR√Č,CEZAR ROBERTO BITENCOURT,PAULO JOS√Č DA COSTA JUNIOR, CELSO DELMANTO, NELSON HUNGRIA, ALBERTO SILVA FRANCO, HELENO CL√ĀUDIO FRAGOSO, ENTRE MUITOS OUTROS DOUTRINADORES.
A intenção é incitar o amigo leitor, após a leitura destas breves linhas, aprofundar-se no tema CRIME E DIREITO PENAL, principalmente em nossos dias.
NULLUM CRIMEN SINE PREVIA LEGEM. Não há crime sem lei prévia.

 

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